질문
출산을 앞두고 있는데, 회사에서는 출산휴가를 못주겠다고 합니다. 사업장에서 일하는 사람이 사장님 빼고 두 명 밖에 없는데, 제가 출산휴가를 사용할 방법이 없을까요?

 

해결
결론적으로 출산휴가는 당연히 사용하실 수 있습니다. 다만 전략적으로 사용할 것을 안내해드렸습니다.

 

해당 사업장은 사장님을 제외하고는 근로자가 3인에 불과하여 (해고에 대한) 근로기준법 적용이 되지 않습니다. 하지만 이와 상관없이‘출산휴가 기간과 그 후 30일’ 동안은 절대적으로 해고가 금지되기 때문에, 이 조항의 적용을 받는 ‘출산휴가를 사용할 수 있는 시점’까지는 사업주와 대립을 피하도록 추천하였습니다. 따라서 사업주가 강력하게 출산휴가를 부여할 수 없다고 나온다면 사업주를 설득한다거나 논쟁을 자제하도록 권해드렸습니다.

 

출산휴가는 출산 후 45일, 출산일을 포함하여 46일이 보장되기만 하면, 언제든지 근로자가 자유롭게 사용할 수 있습니다. 또한 이 경우 일방적인 통보만으로도 효력을 발휘합니다.

 

따라서 출산예정일 기준 44일 이전이 되는 시점에 공식적으로 ‘출산휴가신청서’를 제출할 것을 조언하였습니다. 다만, 추후 법적 분쟁이 발생하게 될 경우에 ‘출산휴가 신청 사실’이 중요하기 때문에, 출산휴가신청서는 이메일 등 제출 기록을 남기도록 안내하였습니다. 이 때, 휴가신청서를 사전에 내는 것이 아니라 ‘휴가 당일 아침에 제출할 것’을 권하였는데, 휴가개시일과 출근일 사이에 하루라도 비게 될 경우, 자칫 사업주가 일방적으로 해고할 가능성도 있기 때문입니다.

 

근거
출산휴가의 경우, 근로기준법 제74조 제1항에 규정되어 있으며, 이의 부여와 관련하여 사업주에게는 재량이 없으며, 의무만 존재합니다. 따라서 출산 후 45일만 보장된다면, 근로자는 사업주에게 일방적인 통보만으로 휴가를 사용할 수 있습니다. 법적인 관점에서 볼때, 출산휴가의 ‘거부’는 존재할 수 없습니다.

근로기준법 제74조(임산부의 보호)   ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다.

– 현재 고용노동부도 다음과 같은 행정해석을 통하여 이와 동일한 입장을 견지하고 있습니다.

<질의>   근로기준법에 근거하여 근로자가 신청한 유산⋅사산휴가 또는 출산전후휴가를 사용자가 거부하였음에도 근로자가 휴가 개시 예정일에 휴가를 개시한 경우 이를 정당한 휴가 사용으로 볼 수 있는지 여부 <회시> 출산전후휴가의 경우, 근로자의 청구가 없더라도 임신과 출산이라는 사실 관계가 있으면 사업주가 부여해야 하는 것이므로, 사업주의 승낙의 의사표시 여부와 상관없이 근로자가 출산 후 45일을 확보하여 휴가를 신청하였다면 출산전후휴가 개시일에 당연히 휴가가 개시된다고 할 것입니다. (여성고용정책과-4044, 2017.10.30.)

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