■ 질문
안녕하세요. 임신 기간 중 유산·사산의 위험이 있다는 진단을 받고 임신 25주차부터 출산전후휴가를 분할하여 사용하고 있었습니다. 그런데 출산전후휴가를 사용한지 41일이 되는 날(임신 31주차) 유산을 하게 되었습니다. 출산전후휴가를 사용했는데 다시 유·사산휴가를 신청할 수 있나요? 그리고 출산전후휴가 급여를 받았는데, 다시 고용센터에서 유·사산휴가 급여를 받을 수 있는지 궁금합니다.
■ 답변
네, 출산전후휴가를 사용한 것과 관계없이 유산을 하여 근로자가 유·사산휴가를 신청하였다면 사용자는 유·사산휴가를 부여해야 합니다. 또한, 유산 전에 사용한 출산전후휴가와 유·사산 휴가에 대한 급여를 고용센터에서 지급받을 수 있습니다.
근로자가 출산전후휴가 사용 중에 유·사산을 하여 유·사산휴가를 신청한 경우 사용자는 출산전후휴가를 부여하였더라도 유·사산휴가를 별도로 부여해야 합니다.
임신 31주차에 유산을 하게 되는 경우 유·사산한 날로부터 90일의 휴가를 사용할 수 있습니다. 만약 선생님께서 유산한 당일에 사용자에게 유산휴가를 신청했다면, 사용자는 40일의 출산전후휴가를 주었더라도 별도로 90일의 유·사산휴가를 부여해야합니다.
다만 유·사산휴가의 경우 출산전후휴가와 달리 근로자가 신청에 의해 부여되는 휴가입니다. 그렇기 때문에 근로자가 신청하지 않으면 사업주는 유·사산휴가를 부여할 의무가 없습니다. 유·사산휴가는 유산 또는 사산한 날부터 시작되므로 휴가를 늦게 시작할수록 사용할 수 있는 휴가일수가 줄어들게 됩니다. 예를 들어, 임신 20주인 8. 1.에 유산을 하였다면 유·사산휴가는 8. 31.까지입니다. 그런데 근로자가 유산일로부터 며칠 후에 유·사산휴가를 신청하여 8. 6.부터 유·사산휴가를 시작하였다면 8. 6. ~ 8. 31.까지 휴가를 사용할 수 있기 때문에 유·사산 휴가일수가 줄어들게 됩니다.
해당 질문의 경우 부여받은 출산전후휴가 40일과 유·사산휴가 90일 중 최초 60일은 유급기간이기 때문에 해당 기간에 대해서는 임금을 받을 수 있습니다. 그리고 우선지원대상기업에 해당하는 경우 유산 전에 사용한 출산전후휴가 40일과 90일의 유·사산휴가에 대하여 고용센터에서 급여를 지급 받울 수 있습니다. 유급기간에 대해 고용센터로부터 급여를 받았다면 사용자에게는 지급받은 급여만큼 임금지급의무가 면제되기 때문에 근로자는 고용센터로 받은 급여보다 초과하는 차액분에 대해서만 사용자로부터 임금을 받으면 됩니다.
■ 관련 법령
근로기준법 제74조(임산부의 보호) ① 사용자는 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 120일)의 출산전후휴가를 주어야 한다. 이 경우 휴가 기간의 배정은 출산 후에 45일(한 번에 둘 이상 자녀를 임신한 경우에는 60일) 이상이 되어야 한다. <개정 2012. 2. 1., 2014. 1. 21.>
③ 사용자는 임신 중인 여성이 유산 또는 사산한 경우로서 그 근로자가 청구하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 유산ㆍ사산 휴가를 주어야 한다. 다만, 인공 임신중절 수술(「모자보건법」 제14조제1항에 따른 경우는 제외한다)에 따른 유산의 경우는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 2. 1.>
근로기준법 시행령 제43조(유산ㆍ사산휴가의 청구 등) ① 법 제74조제2항 전단에서 “대통령령으로 정하는 사유”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <신설 2012. 6. 21.>
- 임신한 근로자에게 유산ㆍ사산의 경험이 있는 경우
- 임신한 근로자가 출산전후휴가를 청구할 당시 연령이 만 40세 이상인 경우
- 임신한 근로자가 유산ㆍ사산의 위험이 있다는 의료기관의 진단서를 제출한 경우
②법 제74조제3항에 따라 유산 또는 사산한 근로자가 유산ㆍ사산휴가를 청구하는 경우에는 휴가 청구 사유, 유산ㆍ사산 발생일 및 임신기간 등을 적은 유산ㆍ사산휴가 신청서에 의료기관의 진단서를 첨부하여 사업주에게 제출하여야 한다. <개정 2012. 6. 21.>
③사업주는 제2항에 따라 유산ㆍ사산휴가를 청구한 근로자에게 다음 각 호의 기준에 따라 유산ㆍ사산휴가를 주어야 한다. <개정 2012. 6. 21.>
- 유산 또는 사산한 근로자의 임신기간(이하 “임신기간”이라 한다)이 11주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 5일까지
- 임신기간이 12주 이상 15주 이내인 경우: 유산 또는 사산한 날부터 10일까지
- 임신기간이 16주 이상 21주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 30일까지
- 임신기간이 22주 이상 27주 이내인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 60일까지
- 임신기간이 28주 이상인 경우 : 유산 또는 사산한 날부터 90일까지
고용보험법 제75조(출산전후휴가 급여 등) 고용노동부장관은 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조에 따라 피보험자가 「근로기준법」 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산ㆍ사산휴가를 받은 경우와 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조의2에 따른 배우자 출산휴가를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 출산전후휴가 급여 등(이하 “출산전후휴가 급여등”이라 한다)을 지급한다. <개정 2007. 12. 21., 2010. 6. 4., 2012. 2. 1., 2014. 1. 21., 2019. 8. 27., 2020. 5. 26.>
- 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 합산하여 180일 이상일 것
- 휴가를 시작한 날[출산전후휴가 또는 유산ㆍ사산휴가를 받은 피보험자가 속한 사업장이 우선지원 대상기업이 아닌 경우에는 휴가 시작 후 60일(한 번에 둘 이상의 자녀를 임신한 경우에는 75일)이 지난 날로 본다] 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것. 다만, 그 기간에 대통령령으로 정하는 사유로 출산전후휴가 급여등을 신청할 수 없었던 사람은 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다.
고용노동법 시행령 제101조(출산전후휴가 급여등의 상ㆍ하한액) 법 제76조제2항에 따라 피보험자에게 지급하는 출산전후휴가 급여등의 상한액과 하한액은 다음 각 호와 같다.
- 상한액: 다음 각 목의 사항을 고려하여 매년 고용노동부장관이 고시하는 금액
가. 출산전후휴가 급여등 수급자들의 평균적인 통상임금 수준
나. 물가상승률
다. 「최저임금법」에 따른 최저임금
라. 그 밖에 고용노동부장관이 필요하다고 인정하는 사항
- 하한액 : 출산전후휴가, 유산ㆍ사산 휴가 또는 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제18조의2에 따른 배우자 출산휴가(이하 “배우자 출산휴가”라 한다)의 시작일 당시 적용되던 「최저임금법」에 따른 시간 단위에 해당하는 최저임금액(이하 “시간급 최저임금액”이라 한다)보다 그 근로자의 시간급 통상임금이 낮은 경우에는 시간급 최저임금액을 시간급 통상임금으로 하여 산정된 출산전후휴가 급여등의 지원기간 중 통상임금에 상당하는 금액
[제목개정 2012. 7. 10.]
고용노동법 시행령 제104조(출산전후휴가 급여등의 감액) 고용노동부장관은 법 제77조제1항에 따라 준용되는 법 제73조제3항에 따라 피보험자가 출산전후휴가 기간 또는 유산ㆍ사산 휴가 기간, 배우자 출산휴가 기간 중 사업주로부터 통상임금에 해당하는 금품을 지급받은 경우로서 사업주로부터 받은 금품과 법 제75조에 따른 출산전후휴가 급여등을 합한 금액이 휴가 시작일을 기준으로 한 통상임금을 초과한 경우 그 초과하는 금액을 출산전후휴가 급여등에서 빼고 지급한다. 다만, 휴가기간 중에 통상임금이 인상된 피보험자에게 사업주가 인상된 통상임금과 출산전후휴가 급여등의 차액을 지급했을 때에는 그렇지 않다.