■ 질문
안녕하세요, 현재 임신 중이며, 육아휴직을 사용하고 있습니다. 육아휴직 기간 중에 출산 예정인데, 육아휴직 기간 중에도 출산전후휴가를 사용할 수 있나요?
■ 답변
네, 육아휴직 중에도 출산전후휴가를 사용할 수 있습니다. 다만 기존에 사용하고 있던 육아휴직의 경우 출산전후휴가 개시일의 전날로 종료되게 됩니다.
사업주는 근로자가 육아휴직 중에 출산한 사실을 알게 되는 경우 육아휴직을 종료하고 출산전후휴가를 사용하도록 안내해야 합니다. 출산전후휴가를 사용하도록 조치를 하지 않을 경우 출산전후휴가 미부여로 처벌받을 수 있습니다.
남녀고용평등법 시행령 제14조 제4항에 따라 육아휴직 중인 근로자가 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가를 시작하는 경우에는 그 새로운 출산전후휴가 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 보게 됩니다. “끝난 것으로 본다.”는 표현은 육아휴직 중에 출산전후휴가를 실시한 경우 출산전후휴가 개시일 전날에 사용 중이던 육아휴직이 종료된다는 것으로, 다시 육아휴직을 사용할 수 없다는 의미가 아닙니다. 육아휴직은 분할 사용이 가능하므로, 총 1년의 기간 중 남은 기간에 대하여 출산전후휴가 종료 후 분할 사용 가능합니다. 다만, 이 경우 육아휴직을 1회 분할 사용한 것으로 보게 됩니다.(2023년 모성보호와 일가정 양립 지원 업무편람 p.159)
그러나 사업주가 휴직 중인 근로자의 출산 사실을 알지 못하였고, 근로자가 출산전후휴가를 신청하지 아니하여 출산전후휴가를 부여하지 않았다면, 근로기준법 제74조 위반이라고 보기 어렵습니다. 이에 더하여 근로자가 육아휴직을 계속 사용하고 육아휴직 급여까지 신청하여 모두 수령한 경우에, 이를 반드시 소급하여 출산전후휴가를 부여할 의무도 없습니다. 따라서 육아휴직 급여 환수와 출산전후휴가 급여를 지급하는 조치를 할 필요가 없습니다.
■ 관련 법령
제14조(육아휴직의 종료) ④ 육아휴직 중인 근로자가 새로운 육아휴직을 시작하거나 「근로기준법」 제74조제1항에 따른 출산전후휴가 또는 법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축(이하 “육아기 근로시간 단축”이라 한다)을 시작하는 경우에는 그 새로운 육아휴직, 출산전후휴가 또는 육아기 근로시간 단축 개시일의 전날에 육아휴직이 끝난 것으로 본다. <개정 2012. 7. 10., 2021. 11. 19.>
■ 관련 행정해석①
육아휴직기간에 출산을 한 경우 산전후휴가기간은 어떻게 되는지?(여성고용과-514, 2008. 9. 5.)
【질 의】
❍육아휴직기간 중에 둘째 자녀를 출산한 경우 육아휴직 종료 후에 산전후휴가가 가능한지?
【회 시】
❍근로기준법 제74조에서 ‘산전과 산후를 통하여’ 90일의 보호휴가를 주도록 한 규정의 문언해석상 육아휴직중이라 하더라도 둘째 자녀를 출산하였다면 둘째 자녀에 대한 산전후휴가를 시작해야 하며, 산전후휴가기간은 사업주에게 시기변경권이 없으므로 근로자가 신청한 기간에 대해서 주어야 하되 둘째 자녀 출산일이 포함되며 산후 45일이 확보된 90일이어야 함.
■ 관련 행정해석②
휴직기간 중 출산전후휴가 부여 기준(여성고용정책과-2768, 2016. 8. 8.)
【질 의】
❑ 육아휴직 또는 자기계발 등의 사유로 휴직 중 출산하여 상당 기간 경과 후 출산전후휴가를 신청하는 경우, 출산전후휴가 부여 기준
❑ 2015.10.1.∼2016.9.30. 해외유학을 사유로 휴직 중 2016.4.30. 출산하여 2016.7.1. 공단으로 출산전후휴가 신청시
- 출산전후휴가를 소급하여 2016.4.30.이후로 90일을 부여하여야 하는지, 아니면 90일중 신청일 이후 잔여일수에 대해서만 부여하여도 무방한지 여부
- 출산전후휴가를 희망하지 않을 경우라도 출산전후휴가는 강행 규정이므로 본인 의사에 반하여 복직 및 출산전후휴가 사용을 강제하여야 하는지 여부
【회 시】
❑ 출산전후휴가는 출산 전과 후를 통하여 90일이므로 출산일로부터 90일이 경과하면 부여할 수 없습니다. 따라서 출산 후 90일 중 잔여일수에 대해서만 부여할 수 있습니다.
❑ 다만, 사업주는 근로자가 휴직 중 출산한 사실을 알게 되었을 경우 휴직을 종료하고 출산전후휴가를 사용하도록 안내하여야 하며, 그러지 않을 경우 출산전후휴가 미부여로 처벌 받을 수도 있습니다.
❑ 그러나, 사업주가 휴직 중인 근로자의 출산 사실을 알지 못하였고, 근로자가 출산전후휴가를 신청하지 않았다면, 출산전후휴가를 부여하지 않았다고 하더라도 법 위반으로 보기는 어렵습니다.
